Por unanimidade, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu salvo-conduto para garantir a três pessoas que possam cultivar Cannabis sativa (maconha) com a finalidade de extrair óleo medicinal para uso próprio, sem o risco de sofrerem qualquer repressão por parte da polícia e do Judiciário.
Ao julgar dois recursos sobre o tema, um de relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz (em segredo de Justiça) e o outro do ministro Sebastião Reis Júnior, o colegiado concluiu que a produção artesanal do óleo com fins terapêuticos não representa risco de lesão à saúde pública ou a qualquer outro bem jurídico protegido pela legislação antidrogas.
Os casos julgados pela turma dizem respeito a três pessoas que já usam o canabidiol – uma para transtorno de ansiedade e insônia; outra para sequelas do tratamento de câncer, e outra para insônia, ansiedade generalizada e outras enfermidades – e têm autorização da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) para importar a substância. No entanto, elas alegaram dificuldade para continuar o tratamento, em razão do alto custo da importação.
Segundo o ministro Schietti, uma vez que a produção artesanal do óleo da Cannabis sativa se destina a fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo assinado por médico e chancelado pela Anvisa ao autorizar a importação, “não há dúvidas de que deve ser obstada a repressão criminal” sobre a conduta dessas pessoas.
Para o ministro Sebastião Reis Júnior, as normas penais relativas às drogas procuram tutelar a saúde da coletividade, mas esse risco não se verifica quando a medicina prescreve as plantas psicotrópicas para o tratamento de doenças.
Laudo médico dispensa realização de perícia
Em um dos casos, o Ministério Público Federal recorreu ao STJ após o Tribunal Regional Federal da 3ª Região dar provimento a recurso e conceder habeas corpus preventivo para permitir o plantio da maconha e a produção artesanal do óleo. O órgão de acusação alegou, entre outros pontos, que o habeas corpus não seria a via processual adequada para esse tipo de pedido, pois a falta de regulamentação de tais atividades seria uma questão eminentemente administrativa.
No recurso, o Ministério Público argumentou que o pedido dos pacientes exigiria a produção de provas – que é vedada em habeas corpus -, inclusive a realização de perícia médica.
Segundo Schietti, a necessidade de produção de provas foi afastada no caso, tendo em vista que os pacientes apresentaram provas pré-constituídas de suas alegações, as quais foram consideradas suficientes pelo tribunal de segunda instância – como o fato de que estavam autorizados anteriormente pela Anvisa para importar medicamento com base em extrato de canabidiol para tratar doenças comprovadas por laudos médicos.
Em acréscimo, o ministro lembrou que, no julgamento do Tema 106 dos recursos repetitivos, o STJ decidiu que o fornecimento de medicamentos por parte do poder público pode ser determinado com base em laudo subscrito pelo próprio médico que assiste o paciente, sem necessidade de perícia oficial.
Omissão para regulamentar uso da Cannabis para fins medicinais
Schietti destacou que, embora a legislação brasileira possibilite, há mais de 40 anos, que as autoridades competentes autorizem a cultura de Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos, a matéria ainda não tem regulamentação específica.
Para o magistrado, a omissão dos órgãos públicos “torna praticamente inviável o tratamento médico prescrito aos pacientes, haja vista o alto custo da importação, a irregularidade no fornecimento do óleo nacional e a impossibilidade de produção artesanal dos medicamentos prescritos”.
O ministro Sebastião Reis Júnior acrescentou que essa omissão regulamentar cria uma segregação entre os doentes que podem custear o tratamento, importando os medicamentos à base de canabidiol, e os que não podem.
“A previsão legal acerca da possibilidade de regulamentação do plantio para fins medicinais, entre outros, permite concluir tratamento legal díspar acerca do tema: enquanto o uso recreativo estabelece relação de tipicidade com a norma legal incriminadora, o uso medicinal, científico, ou mesmo ritualístico-religioso não desafia persecução penal dentro dos limites regulamentares”, declarou.
Conduta não é penalmente típica
Rogerio Schietti analisou que a conduta para a qual se pediu o salvo-conduto não é penalmente típica, “seja por não estar imbuída do necessário dolo de preparar substâncias entorpecentes com as plantas cultivadas (nem para consumo pessoal nem para entrega a terceiros), seja por não vulnerar, sequer de forma potencial, o bem jurídico tutelado pelas normas incriminadoras da Lei de Drogas (saúde pública)”.
Ao invés de atentar contra a saúde pública, afirmou o ministro, na verdade, a intenção desse cultivo é promovê-la, a partir da extração de produtos medicamentosos.
“Ainda que o plantio de Cannabis para fins medicinais (e a prévia importação de sementes) possa se adequar formalmente aos tipos penais previstos nos artigos 28, parágrafo 1º, e 33, parágrafo 1º, II, da Lei de Drogas, ou mesmo no artigo 334-A do Código Penal (contrabando) – o que justifica o cabimento de habeas corpus, diante do risco potencial de responsabilização criminal dos pacientes -, não há, sob os aspectos subjetivo e material, tipicidade na conduta, tanto por falta de dolo quanto à extração de substâncias entorpecentes a partir da referida planta, como por absoluta falta de lesividade à saúde pública ou a qualquer outro bem jurídico protegido em nosso ordenamento jurídico”, concluiu.
Em complemento, Sebastião Reis Júnior ponderou que a tipificação penal do cultivo de planta psicotrópica está relacionada à sua finalidade. “A norma penal incriminadora mira o uso recreativo, a destinação para terceiros e o lucro, visto que, nesse caso, coloca-se em risco a saúde pública. A relação de tipicidade não vai encontrar guarida na conduta de cultivar planta psicotrópica para extração de canabidiol para uso próprio, visto que a finalidade aqui é a realização do direito à saúde, conforme prescrito pela medicina”.