O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, para a atuação do Ministério Público em relação aos crimes contra a ordem tributária e contra a Previdência Social, é necessário o esgotamento do processo administrativo fiscal para constituição e cobrança do crédito tributário. A decisão se deu na sessão desta quinta-feira (10), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4980.
O artigo 83 da Lei 9.430/1996, com redação dada pela Lei 12.350/2010, prevê que a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária e aos crimes contra a Previdência Social (apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária) será encaminhada ao Ministério Público depois da decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. Na ação, a Procuradoria-Geral da República pedia a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo em relação aos crimes formais (que não exigem a produção do resultado para sua consumação), especialmente o de apropriação indébita previdenciária.
Para a PGR, a Medida Provisória 497/2010, que resultou na edição da Lei 12.350/2010 não preencheu os requisitos de urgência e relevância, além de dispor sobre matéria penal e processual penal, inviável por meio dessa espécie legislativa. Outro argumento era o de vulneração do princípio da equidade na participação do custeio da Previdência Social, que impede o tratamento desigual entre contribuintes.
Casos excepcionais
A maioria do colegiado acompanhou o voto do relator, ministro Nunes Marques, que considera que o exame jurisdicional do mérito dos requisitos de relevância e urgência na edição de MP só é admitido em casos excepcionais, em que a ausência desses pressupostos seja manifesta e evidente. Não é esse, a seu ver, o caso dos autos.
O ministro frisou também que, ao contrário do alegado pela PGR, o dispositivo não legislou sobre matéria penal ou processual penal, mas definiu o momento em que os agentes administrativos deverão encaminhar a representação fiscal para fins penais ao Ministério Público, sem interferência na competência privativa do órgão para ajuizamento de ação penal. Ele também não verificou, no caso, afronta à igualdade, pois não há concessão de vantagem a um grupo social em detrimento de outros.
Razoabilidade
Segundo o ministro Nunes Marques, é razoável aguardar a conclusão do procedimento administrativo antes do encaminhamento da representação para fins penais. A medida, a seu ver, privilegia o exercício da ampla defesa e do contraditório no campo fiscal e indica prudência no tratamento penal da questão, evitando o acionamento indevido da persecução criminal por fato pendente de decisão final administrativa.
Acompanharam o relator as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber e os ministros André Mendonça, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.
Natureza formal
O ministro Alexandre de Moraes divergiu parcialmente da posição majoritária. Para ele, em relação aos crimes de natureza formal, não há necessidade de prévio esgotamento da instância administrativa para o encaminhamento ao MP da representação fiscal.